Las coyunturas generalmente suelen dejar grandes secuelas, las cuales se miden en pérdidas de vidas humanas, en catástrofe natural y caos económico. Lo anterior lo sustentan eventos como la peste de Justiniano que sacudió a la imponente Roma, la peste negra que arrasó con Europa y Asia, los eventos lamentables del Etna en Sicilia y el Vesubio, el alma de Nápoles que devastó en el año 79 d.C las ciudades de Pompeya y Herculano, la gringa Gripe Española, guerras mundiales, conflictos internos y terrorismo por citar algunas circunstancias que han matizado la humanidad.
Todo lo anterior, de manera directa, condujo a cambios estructurales en la forma de gobernar, en la creación de sistemas sanitarios, en prevención, cubrimiento de eventualidades, pólizas y todo un cúmulo de reglas que fueron apareciendo en la medida en que el ser humano era sorprendido por situaciones súbitas.
A través de la historia, el derecho ha marcado un hito en el comportamiento de los humanos, gracias a esta ciencia, el ser humano fue disciplinándose y aprendiendo de derechos y deberes, aspectos que fueron consignados en la Santa Biblia que con el tiempo se adoptó como la columna vertebral del inmarcesible derecho romano, no por casualidad se le conoce como el Gran Código, inspiración de la Constitución de la tierra de Rómulo y Remo.
La Biblia es sabia, no hay duda, con ella se conoció la cuarentena por enfermedad, el libro sagrado exigió la indemnización y condenó el abuso, al agiotista y la práctica de la esclavitud. “El que anda con sabios, sabio será; más el que se junta con necios será quebrantado”.
En fin, hay un universo de análisis detrás del derecho y los temas legales, cada civilización fue amoldando reglas basadas en principios, probidad, lealtad, justicia y respeto entre tantas características. Una vida para escribir.
Actualmente con la pandemia, son muchas las proyecciones y las predicciones que se hacen, algunas conjeturas levantan ampolla y otras son acopiadas para diseñar soluciones sobre la base del consenso, y obviamente, al amparo del derecho, pues la norma existe y esta se acata.
Colombia, el país del Sagrado Corazón, el de las improvisaciones y el folclor, ha entrado con la ominosa pandemia a un capítulo que le exige hacer correctivos y enderezar las cargas porque salta a la vista que durante décadas las cosas se hicieron mal, basta con mirar la apertura económica, el Frente Nacional y unos hechos luctuosos que marcaron de manera profunda un país diseñado para el éxito y los grandes logros. En este periodo trascendental, nuevamente el derecho es protagonista porque muy seguramente de su mano, el país de la cumbia y el café podrá, con aplomo, reconstruirse.
En diálogo con Diariolaeconomia.com, el jurisconsulto Oscar Alfredo Hernández Morales, socio de la firma Palacio, Jouve, García Abogados, afirmó que, en medio de la coyuntura, Colombia demanda estabilidad y seguridad jurídica y todo lo que propicie un ambiente de inversión sano que estimule nuevamente el crecimiento de la economía, el aporte de dinero al desarrollo, y que permita el movimiento de los capitales, evitando que éstos se guarden o sencillamente se vayan del país.
Recalcó que ahora más que nunca esa inversión es perentoria para mover caudal, pero igualmente clave a la hora de promover riqueza y darle dinámica al aparato productivo que finalmente redunda en generación de empleo y en un círculo virtuoso de una economía hiperactiva en donde vale la pena inyectar recursos. Finalmente, repisó, lo importante es la seguridad jurídica y darle tranquilidad al capitalista con las normas que existan en el país.
Sobre contratación pública y derecho administrativo, especialidad del contertulio, el experto señaló que los momentos de crisis, históricamente han mostrado que son benignos para la contratación del Estado porque precisamente es la nación la llamada a destinar dinero con el fin de intensificar el gasto y a generar oportunidades de inversión, pero igual a estimular a un sector privado para que ponga capital en obras de infraestructura, determinantes en el crecimiento, la oferta de puestos de trabajo y toda una bondadosa dinamización de la economía.
El paro, un tema más que delicado, grave
Al abordar temas como el impacto del paro en la economía, el abogado Oscar Alfredo Hernández Morales, sostuvo que el asunto es grave porque abarca la destrucción y los daños sobre las grandes obras de infraestructura, así como de encomiables desarrollos de construcción. Indicó que en este punto es particularmente relevante referirse a las concesiones viales y a todo el programa 4-G o de Cuarta Generación adjudicado en el Gobierno anterior entre los años 2014 y 2018, las cuales se han visto impactadas con quemas de peajes, destrucción de obras e instalaciones y la obstaculización de las vías.
En esos temas, explicó, el Estado tendrá que responder inevitablemente a los actores privados que han invertido, un hecho que deslegitima el argumento que con fuego y destrucción pierden los inversionistas privados, habida cuenta que es el Estado, la nación quien debe mandarse la mano al bolsillo para subsanar las pérdidas y los daños ocasionados.
Las aseguradoras, firmas en calzas prietas
Un país como Colombia exige pólizas o seguros para todo, desde la firma de un contrato por prestación de servicios hasta la renta o protección de inmuebles como también activos de la nación, bien sea, totalmente públicos o de economía mixta. Lo anterior porque con las protestas surgió un vandalismo atroz que destruyó buena parte de las obras del transporte masivo, lo cual incluye automotores. La pregunta que surge con estas eventualidades es, ¿quién paga, el Estado o las aseguradoras?, ello en el caso que exista una póliza de por medio.
Ante la inquietud, el legista Oscar Alfredo Hernández Morales, socio de la firma Palacio, Jouve, García Abogados, dijo que, si bien es cierto el tema de las pólizas, hay un agregado más delicado aún, ya que la mayoría de la infraestructura no está siendo asegurada desde hace un tiempo porque el mercado asegurador le huye, preocupantemente a la garantía o a las pólizas urbanas de transporte que están especialmente expuestas a destrucción por situaciones de orden público.
“Desde el año 2019 y de un periodo para acá, unos dos o tres años, al hacer la averiguación, se observa una permisividad hacia el vandalismo y la destrucción de la infraestructura urbana, un fenómeno que percibe el mercado asegurador que inmediatamente deja de vender seguros para esto y por ello hoy en día pedirle a un corredor de seguros que consiga una póliza para resguardar una infraestructura gubernamental o de transporte en áreas urbanas, es casi imposible. Al final del día, el que termina cubriendo todo el daño al entorno y a las obras, es el asegurador público que se ve obligado a vender esas pólizas, luego es el mismo Estado el que vende o se encarga de avalar el contrato de seguro con todas las implicaciones contractuales. En ese escenario, una empresa financiera y estatal como Seguros la Previsora, termina obligada a vender amparos que no son comercialmente viables, lo cual muestra un círculo perverso, porque se trata del Estado asegurándose por sí mismo y pagando los platos rotos, consecuencia de los desmanes y el desborde del orden público”, declaró el señor Hernández Morales.
Recalcó que el asunto no es desestimable ya que casi ninguna aseguradora está cubriendo la infraestructura urbana o de transporte, empero, el experto indicó que, si las hay, existen escenarios de orden público que son obligación y responsabilidad ineludible del Estado colombiano.
Manifestó que, en las concesiones, por más que se quieran trasladar riesgos y que el Estado alegue su no responsabilidad o que se aparte de riesgos que en su criterio, no le corresponde, es innegable que la guarda del orden público, de la seguridad y la protección de los bienes privados es una obligación que por Constitución le fue conferida al Estado, luego este no puede desprenderse de ello y hacer que los particulares respondan por algo que es potestad de la nación.
Hoy, el debate, como en tiempos del terrorismo, que puso de hinojos a Colombia, se abre en torno a las reaseguradoras, entidades que, a través de un contrato de reaseguro, aceptan la cobertura de un riesgo o varios, anticipadamente asumidos por otra compañía conocida como aseguradora. Sobre el tema Hernández Morales, indicó que el reasegurados hace parte de otro mercado que comenzará a no comprar ni a respaldar ciertas pólizas o garantías que emiten las aseguradoras, un problema serio puesto que, si no hay reaseguramiento, las compañías de seguros empiezan a ceder terreno en ventas, así como a perder posición en aseguramiento, todo un drama para el primer piso del sector seguros, que de manera obvia perderá negocios.
“Finalmente, para las compañías de seguros no es atractivo el negocio de asegurar infraestructura que esté particularmente expuesta, y qué más expuesto que un sistema de transporte masivo en Bogotá que cada vez se ve más impactado”, expuso el letrado.
La contratación pública se adelantó a los cambios
En medio de tantos cambios y apuros con las reformas y el reacomodamiento del estado, hay que destacar que la contratación pública viene en una franca transición desde la expedición de la Ley 80 y la Ley 1150 con la creación del sistema de contratación electrónica. Hoy en día, comentó, con las innovaciones en el Sistema Electrónico de Contratación Pública, y con el SECOP II, los negocios con el estado se hacen de manera más ágil y transparente a través de la virtualidad en donde se utilizan figuras como la firma digital, transacciones electrónicas que piden un simple clic en aceptar con lo que queda suscrito el contrato.
En opinión del versado en derecho, la contratación pública ha venido liderando varios cambios, una digitalización y un salto a lo virtual que hacen mucho más eficiente convenir con la nación en lo que a negocios se refiere. Añadió que durante la pandemia no se sintieron mayores cambios porque ya la innovación venía y otros se habían implementado tres o cuatro años antes del Covid-19.
¿Qué viene después de la pandemia?
En su análisis, el jurista Oscar Alfredo Hernández Morales, apuntó que luego de superar la traumática pandemia se hace necesario que el Estado invierta, no se guarde y dinamice el aparato productivo, factores que justifican como nunca, una reforma fiscal que le vuelva a dar vida a los gobernantes y cierta licencia para gastar porque solo inyectando dinero en los sectores productivos e invirtiendo en desarrollo, viene una dinámica en los mercados internos y un repunte de los indicadores. Resaltó la importancia que juega el estado en una economía pequeña como la colombiana porque se trata de un consumidor y un actor económico significativo que, por medio del gasto público, le pone motores al comercio, a la industria y a todas las actividades económicas, una razón de peso para aplicar reformas y mejoras fiscales que le vuelvan a dar ese soporte y aptitud de movimiento al aparato estatal para que pueda gastar.
Expresó que normativamente no ve cambios inminentes, sin embargo, dejó claro que existe la posibilidad de una modificación al estatuto de contratación, acción que a la fecha no estima necesaria ni viable. En el mediano y el largo plazo, conceptuó, será clave pensar en una modificación al estatuto de contratación donde no se piense y no se conciba como una norma anticorrupción sino como lo que es en verdad, una norma de contratación pública.
“Resultaría muy importante asumir la realidad de la contratación, compilar tantas normas que se encuentran fraccionadas porque tenemos un estatuto de contratación que es relativamente joven ya que pronto cumplirá 30 años, con una cantidad de reformas increíbles. Sería bueno ya recopilar ese estatuto y esas transformaciones, sacar un nuevo reglamento que las agrupe y que no parta del hecho de una norma anticorrupción sino de un patrón que busque eficiencia, economía y que permita que el Estado pueda sacar ventaja del mercado donde opera para que cada vez sea un actor más importante y tenga la posibilidad de ayudar al sector privado”, afirmó Hernández.
La contratación pública es y debe ser diáfana
El tema de la contratación con la nación se ha visto afectado en su reputación por hechos aislados que de una manera u otra salpican la buena fe de quienes actúan sin mácula en los procesos licitatorios. Para el brillante abogado Oscar Alfredo Hernández Morales, desafortunadamente la contratación pública y la misma gestión del estado están asociadas con fenómenos de corrupción.
Manifestó que la corrupción en Colombia existe e igual reconoció que hay que combatirla, sin embargo, dijo que no es lo que los medios de comunicación o ciertos sectores políticos le venden al público.
A este respecto, el jurisconsulto fue enfático en subrayar que la corrupción es un cáncer que se debe extirpar, pero dejó claro que no es cómo dicen, un fenómeno de 100, 90 o 40 billones de pesos como tampoco es cierto desde su tribuna que la mitad del presupuesto colombiano se vaya en corrupción.
“Es un fenómeno real, existe, creo que es más marginal de lo que nos pintan, pero estoy seguro de que hay cierto interés en sectores políticos del país en hacerlo más grande y convertir el supuesto combate a la corrupción como una bandera de campaña. Hace no mucho tiempo a Colombia se le vendió un referendo anticorrupción cuyas normas, absolutamente todas ya existían en otras leyes y eran completamente inocuas e inoficiosas, simplemente era la campaña política de algún personaje para llegar a un cargo importante, pero la mayoría de la ciudadanía ve esas iniciativas como loables, las aceptan, las abrazan y las acompañan porque tienen la idea que toda la contratación pública, infraestructura y la provisión de bienes y servicios, está relacionada con corruptos, pero no es así. Repito, existe, pero no como nos la venden”, enunció el abogado especializado en derecho público, contratación estatal e infraestructura.
Adicionó que en corrupción hay grandes escándalos que han estremecido al país, pero expuso que se trata de hechos puntuales relacionados con contratos igual determinados. Dijo que en la despedida del siglo XX, y a principio de la década del 2000 vino el problema de COMMSA, el conocido alegato de 577 kilómetros, luego en 2010 y 2011 apareció el escándalo de los Nule y el carrusel de la contratación, en 2015, 2016 y 2017 el protagonismo en corruptelas llegó con cargo a Odebrecht, unos casos cíclicos que impactan terriblemente al sector con un sinnúmero de titulares y una activación mediática alrededor de esos temas que posteriormente es cosechada por unos sectores políticos que estigmatizan el sector. Cada uno de los escándalos nombrados, certificó, ha tenido una norma anticorrupción como consecuencia, lo que resulta gravísimo para el sector de la contratación pública porque es un fragmento económico que no se planea en torno a que se compre bien, barato o eficazmente, sino que gira en torno a normas que buscan combatir la corrupción, que no siempre redundan en beneficio del estado o de los sectores económicos a los que se puede favorecer.
Ley 80 no se ajusta a la realidad del país
La ley 80 de 1993 o el llamado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, también concitó el interés de esta plática y al entrar en sus observaciones el abogado Oscar Alfredo Hernández Morales, expuso que esta Ley fue concebida como una norma de principios, hija de la Constitución de 1991 y extremadamente liberal, con la cual hay visto bueno a la legislación.
Sin embargo, disertó el jurista, es una norma que, desde su punto de vista, no está ajustada a la realidad del país y de cómo, tanto funcionarios, al igual que el derecho en general, conciben la actuación del estado. En ese sentido, razonó el jurisconsulto, pese a que se le vea como una buena norma, la ley 80, demanda modificaciones para ajustarla a la realidad, que no es otra que hacerla migrar de una norma de principios a un código contractual que dé instrucciones y cláusulas claras al igual que precisas a los actores de la contratación pública, de manera equivalente a funcionarios como a contratistas.
“La norma es de 1993, y ha habido como dos o tres comisiones que han intentado modificar la ley, a título personal, creo que van en esa ruta, volverla más un código y una regla con instrucciones precisas, pues una pauta de principios que busca generar en los funcionarios públicos un comportamiento de autonomía de la voluntad, no es fácil de manejar y menos es propio de un sistema como el colombiano. Yo creo que es mejor ser realistas y tener normas claras, precisas, de actuación y no irnos a los principios, es decir lo que mejor se negocie o buscar la mejor intención del funcionario porque infortunadamente el sistema del país y nuestra concepción del derecho y de la función pública, no confían en quien labora para el estado, por eso es mejor adaptarnos a esa situación y tener una norma que funcione bajo ese contexto”, exteriorizó Hernández.
Modernización de la rama jurisdiccional es necesaria
El jurista Oscar Alfredo Hernández Morales, socio de la firma Palacio, Jouve, García Abogados dijo que se hace igual terminante modernizar el aparato de justicia porque el país está en mora, por lo menos de 20 años, para adelantar una reforma sustancial a la justicia porque es muy importante que la rama judicial como parte esencial del poder público se adapte al siglo XXI.
Sobre el tema, Hernández dijo que más que adaptar la justicia, hay que adaptar las mentes y adecuar a los gobernantes y a los políticos colombianos porque no es posible que en un sistema judicial, hablando de la jurisdicción del Contencioso Administrativo, un proceso ordinario tome entre primera y segunda instancia alrededor de 10 y 15 años, y que al mismo tiempo el ejecutivo esté expidiendo normas y circulares donde limita y prohíbe la utilización de mecanismos alternativos de solución de controversias como es el arbitraje, la transacción, la conciliación y el amigable composición puesto que desconfía de la justicia rápida, de los instrumentos alternativos y porque desafortunadamente tienden, por momentos, a no favorecer al estado, pero no porque haya corrupción o conflictos de interés, sino porque desgraciadamente el estado es torpe en su actuación y en su planeación, algo que castiga con dureza esos mecanismos de solución.
“Los árbitros, normalmente en Colombia son personas con altísimas calificaciones, de una honorabilidad puesta a toda prueba e intachables, y que existan circulares de la Presidencia de la República que limitan la posibilidad de que se acuda al arbitraje en los contratos, es ciertamente una norma absolutamente contraproducente, no se necesita una reforma a la justicia para pensar en cómo es posible que estemos limitando la eventualidad de hacer uso de mecanismos modernos como el arbitraje. Más allá de la reforma a la justicia, se hace urgente modificar y replantear lo que estamos pensando y la manera en que estamos concibiendo el funcionamiento de la justicia en el país”, afirmó Hernández.
Jurisdicción Contencioso-administrativa, demora en la justicia
Una de las querellas más interesantes en corrillo es la que hace alusión a la jurisdicción del Contencioso Administrativo porque las críticas no son pocas.
A partir de esta inquietud, de muchas partes por demás, Hernández Morales dijo que a esta altura de la vida la figura le da tranquilidad a ciertas instancias estatales por su lentitud y porque dadas las condiciones, el funcionario investigado no verá las consecuencias de su actuación sino después de 20 años cuando ya esté retirado, perdido o en la tranquilidad del descanso eterno.
Esa jurisdicción, acentuó el jurista, le da mucha seguridad a quien quiere que la justicia se demore y es indudable que en muchas ocasiones hay personas que buscan esa figura. La instancia, agregó, intranquiliza normalmente al privado que necesita que se resuelvan con celeridad las controversias o que se enfrenten rápidamente las consecuencias de las actuaciones. La jurisdicción, afirmó el versado, debe ser retocada y reformada, pero en su corrección, apuntó, hay que buscar la posibilidad de utilizar mecanismos alternativos de solución de controversias, con lo cual se le daría un alivio gigantesco al sistema de justicia y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Aparte del arbitraje a través de las cámaras de comercio, existen normas y una vocación añeja desde el ejecutivo para alimentar la posibilidad de que las entidades públicas acudan al arbitraje como un mecanismo alternativo a la solución de las controversias.
Covid-19, un mundo y un país antes y después
La pandemia ocasionó todo tipo de problemas, desde la pérdida de seres queridos hasta quiebras, deudas, incumplimientos, desempleo y nuevos diferendos de tipo legal. En la firma Palacio, Jouve, García Abogados no descartan que la coyuntura conlleve a un crecimiento de demandas, lo cual tendrá muy atareados a los legistas y al sistema judicial.
En medio de la disertación, el socio de la prestigiosa casa de abogados, estimó que la reactivación económica será rápida porque hay recursos en el público, que en la medida que sienta confianza en el país y en el sistema, saldrá a invertir y a mover el aparato productivo pese al nocivo efecto del paro. Queda claro, repitió Hernández, hay muchas formas de reclamo, y lo más importante, de fomentar confianza y dinamizar la economía.
“Los impactos de la coyuntura serán graves pues ya se ven cantidades preocupantes y al alza de personas naturales y jurídicas que solicitaron reorganización. El peor momento ya pasó, ahora viene la reactivación, hay costos bajos, locales baratos y se ve gente invirtiendo y con muchas ganas de seguir capitalizando. Vamos a retomar el equilibrio y volveremos a las buenas cifras de crecimiento”, concluyó el abogado Oscar Alfredo Hernández Morales.
Esta firma, Palacio, Jouve, García Abogados va muy bien, lleva 25 años haciendo las cosas con niveles de excelencia. En estos momentos de dificultad el negocio fluyó porque la contratación pública es una actividad permanente, que no conoce la pausa y en momentos de crisis la movida siguió viéndose para fortuna de las empresas y del país.
Un consejo sabio del bufete es tener un comportamiento financiero astuto y actuar con prudencia. El público, recomienda la firma de abogados, debe cuidar su plata para paliar momentos de crisis que pueden presentarse más adelante, lo que demanda previsión y provisión.
